德州刑事律师张雷

林结生、雷小芳、雷国莲等开设赌场罪、郑旭开掩饰、隐瞒犯罪所得罪一审刑事判决书

作者:德州刑事律师张雷

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审理法院禹城市人民法院

案  号2019)鲁1482刑初25号

案  由开设赌场罪

裁判日期:2019年03月27日

禹城市人民法院

刑事判决书

2019)鲁1482刑初25号

公诉机关山东省禹城市人民检察院。

被告人林结生,男,出生于福建省泉州市,汉族,户籍所在地福建省泉州市,住泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

辩护人刘亮,山东禹法律师事务所律师。

被告人雷小芳,女,出生于四川省,汉族,户籍所在地福建省泉州市,住泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

辩护人刘云,山东禹法律师事务所律师。

被告人雷国莲,女,出生于四川省,汉族,户籍所在地四川省宜宾市,住福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

辩护人王仁法,山东韵法律师事务所律师。

被告人雷江兰,男,出生于四川省宜宾市,汉族,户籍所在地四川省宜宾市,住福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

辩护人姜鹏,山东禹鼎律师事务所律师。

被告人雷博尧,男,出生于四川省宜宾市,汉族,户籍所在地四川省宜宾市,住福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

被告人高晓辉,男,出生于福建省泉州市,汉族,户籍所在地及住址福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

辩护人张雷,北京市京师(德州)律师事务所律师。

被告人林雨桐,男,出生于福建省泉州市,汉族,户籍所在地及住址福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

辩护人王军,山东瑞文律师事务所律师。

辩护人司西健,山东瑞文律师事务所律师。

被告人林剑峰,男,出生于福建省泉州市,汉族,户籍所在地福建省泉州市,住泉州市丰泽区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月5日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。

被告人郑旭开,曾用名郑旭升,男,出生于福建省泉州市,汉族,户籍所在地福建省泉州市,住泉州市丰泽区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,于2018年4月28日被禹城市公安局刑事拘留,同年5月10日被取保候审。

辩护人徐波,山东禹法律师事务所律师。

山东省禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉[2018]212号起诉书指控被告人林结生、雷小芳、雷国莲、雷江兰、雷博尧、高晓辉、林雨桐、林剑峰犯开设赌场罪,被告人郑旭开犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,于2019年1月8日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年2月28日公开开庭进行了审理。禹城市人民检察院指派检察员贾艳、助理检察员刘欣出庭支持公诉,被告人林结生及其辩护人刘亮、被告人雷小芳及其辩护人刘云、被告人雷国莲及其辩护人王仁法、被告人雷江兰及其辩护人姜鹏、被告人雷博尧、被告人高晓辉及其辩护人张雷、被告人林雨桐及其辩护人王军、司西健、被告人林剑峰、被告人郑旭开及其辩护人徐波到庭参加诉讼。现已审理终结。

山东省禹城市人民检察院指控:

一、开设赌场罪

2016年以来,被告人林结生、雷小芳、雷国莲、雷江兰、雷博尧、高晓辉、林雨桐、林剑峰以营利为目的,为“华众娱乐”赌博网站担任代理,通过微信、QQ等聊天工具,推广赌博平台业务,发展参赌会员,并接受下线投注。其中,被告人雷国莲、雷博尧、雷江兰、高晓辉是被告人林结生、雷小芳的下线代理,被告人林剑峰、林雨桐是被告人高晓辉的下线代理。至案发前,被告人林结生、雷小芳共同从“华众娱乐”赌博网站利润分成465万元,被告人雷国莲、雷博尧、高晓辉、林雨桐、林剑峰、雷江兰分别获得“华众娱乐”赌博网站利润分成12.27万、2.06万、2.84万、1.83万、1.48万、0.6万元。

二、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

被告人郑旭开明知系被告人林结生犯罪所得赃款,仍多次为林结生提供自己名下的银行账户窝藏、转移赃款及收益468.8741万元。

为证实上述事实,公诉机关提交的证据有:1.银行流水、扣押清单、到案经过等书证;2.证人王某某、刘某某、戴某等的证言;3、九被告人供述与辩解;4.远程勘验笔录等。

公诉机关认为,被告人林结生、雷小芳、雷国莲、雷江兰、雷博尧、高晓辉、林雨桐、林剑峰以营利为目的,为赌博网站担任代理,接受投注,参与赌博网站利润分成,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,应当以开设赌场罪追究刑事责任;其中,被告人林结生、雷小芳、雷国莲犯罪情节严重。被告人郑旭开明知系被告人林结生犯罪所得的赃款,仍多次为林结生提供银行账号窝藏、转移赃款及收益,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。提请本院依法判处。

各被告人对公诉机关指控的罪名无异议,表示认罪。

被告人雷小芳辩称,不知道林结生何时注册的代理账号,其只是在林结生不在时帮其代管账号,大部分时间带孩子、做家务,不认可与林结生共同获利465万元,罪行没有那么重。

被告人雷国莲辩称,违法所得应为7.5万元。

被告人林结生的辩护人对指控的罪名无异议,辩称:1.本案系共同犯罪,林结生是从犯,林结生不是赌博网站的组织者、预谋者、策划者、发起者、运营者,只是起到推广、宣传作用,是一种辅助或次要作用;2.有坦白情节;3.自愿认罪、悔罪,赃款已全部收缴;4.林结生系初犯,家庭困难。建议对林结生从轻处罚,适用缓刑。

被告人雷小芳的辩护人对指控的罪名无异议,辩称:1.雷小芳是林结生的下线代理,起诉书认定雷国莲、雷博尧、雷江兰、高晓辉是雷小芳、林结生共同的下线代理不正确,林结生给雷小芳注册了赌博平台账号xin168;2.雷小芳在林结生开设赌场犯罪中系从犯,应减少基准刑的20%-50%,雷小芳平时主要带孩子、做饭、照顾老人,忙里抽闲登录林结生的平台代理账号联系客服、帮会员充值、进行宣传,不知道林结生的账号密码,不能因为二人是夫妻,就认定林结生的非法所得系与雷小芳的共同所得;3.雷小芳系初犯、偶犯,有坦白情节,认罪悔罪,系被林结生带入犯罪,量刑时应从轻处罚,适用缓刑。辩护人提交了二被告人的结婚证、孩子的出生医学证明、林结生母亲陈某某的残疾证、社区居委会出具的家庭情况证明。公诉机关对四份书证的真实性无异议,认为与定罪量刑无关联性。

被告人雷国莲的辩护人对指控的罪名无异议,辩称:1.雷国莲违法所得应为7.5万元,另4.77万元系其合法收入(邮政储蓄存折中的3万元是其姐姐雷小芳转给她的,余额宝中有1.77万元是其弟弟转给她的);2.系初犯、偶犯,认罪悔罪,态度较好;3.是林结生、雷小芳的下级代理,在共同犯罪起辅助、次要作用,系从犯,主观恶性小,建议对雷国莲从轻处罚,适用缓刑。

被告人雷江兰的辩护人对指控的罪名无异议,辩称有以下法定、酌定从轻情节:1.自愿认罪;2.到案后如实供述罪行,悔罪态度较好;3.不是开设赌场的纠集者、领导者,起辅助作用,系从犯;4.所得赃款少,仅为3000元,起诉书指控6000元不正确。建议对雷江兰免予刑事处罚。

被告人高晓辉的辩护人对指控的罪名无异议,辩称:1.高晓辉系从犯,起次要或辅助作用;2.仅为玩家提供投注渠道,没有实际接受投注,不宜认定为“接受投注”;3.获得的2.84万元不是赌博网站利润分成,而是其向网站提供“发展会员”服务,收取的服务费;4.系初犯、偶犯,有坦白情节;5.家庭困难,请求从宽处罚。辩护人提交高晓辉所在社区居委会关于家庭困难的证明一份。公诉机关对证据的真实性无异议,认为与定罪量刑无关联性。

被告人林雨桐的辩护人对指控的罪名无异议,辩称有从轻或减轻处罚情节:1.到案后如实供述罪行,有坦白情节,认罪悔罪态度较好;2.文化低,没有认识到犯罪,有正当职业,不以赌博为生,获利少;3.系初犯、偶犯,情节轻微,社会危害性小。建议从轻处罚。

被告人郑旭开的辩护人对指控的罪名无异议,辩称:1.对掩饰、隐瞒犯罪所得罪无异议,不应构成犯罪所得收益罪;2.构成特别自首,郑旭开以涉嫌开设赌场罪被刑事拘留,讯问中如实供述了为林结生使用银行卡存钱的事实,与司法机关掌握的罪行属不同种罪行,依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,应以自首论,即便不能认定自首,也是坦白;3.468.8741万元全部认定为犯罪数额证据不足,其中38741元系在郑旭开银行卡中产生的利息,非林结生对犯罪所得处理后所得款,应予刨除,另有几千元系郑旭开个人资金,另外该笔资金中有林结生赌博赢的钱,和玩家打赏林结生的钱,也应扣除;4.主观上无犯罪故意,只是出于亲属关系,在不明知是开设赌场犯罪所得的情况下做了违法犯罪的事。5.郑旭开系初犯、偶犯,认罪态度好。辩护人建议从轻处罚,适用缓刑。辩护人提交了派出所、居委会、公司证明各一份,欲证明郑旭开无犯罪前科,平时表现良好,无社会危害性。公诉机关对证据的真实性无异议,认为与定罪量刑无关联性。

对以上辩护观点,公诉机关综合答辩如下:1.不认可各辩护人关于共同犯罪的观点,各被告人利用网络平台非法获利,各级代理之间各自为营,独立发展下线会员,上下级之间不属于两高一部意见所规定的服务与被服务、帮助与被帮助的关系,不符合共同犯罪的构成特征,不存在主次之分,应当分别按照各自的犯罪数额、事实及情节确定量刑幅度。2.林结生与雷小芳构成共同犯罪,二人共同使用一个代理账号,属同级代理,积极招募下级代理,接受投注,二人直接或间接接受投注的数额巨大,不应区分主从犯。3.雷国莲的犯罪数额应为12.27万元,雷国莲在侦查阶段所作的关于犯罪所得数额的多次供述一致,并对侦查机关提取的其银行账户内的款项性质进行了签字确认;虽然雷国莲、雷小芳当庭做了不一致的供述,但二人关于转款具体时间、用途的供述不相一致,不足以证实存折内的3万元是雷国莲的合法收入。4.关于社会危害性的问题,开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚,赌博不仅危害社会秩序,影响生产生活,而且是诱发其他犯罪的温床,社会危害性较大。5.雷江兰的犯罪数额应为6000元,平台实际返给他的利润分成6000元,其将其中的3000元返给会员是对赃款的事后处理,不应减除。6.郑旭开构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,且不构成特殊自首,其到案之前公安机关已通过技术手段掌握了林结生赃款的去向。

经审理查明:

一、开设赌场罪

2016年至2018年4月期间,被告人林结生、雷小芳以营利为目的,为“华众娱乐”赌博网站担任代理,发展被告人雷国莲、雷博尧、雷江兰、高晓辉为其下线代理,建立“诚信联盟500人群”QQ群,推广赌博平台业务。通过微信、QQ等聊天工具发展参赌会员,接受自己发展的会员和下级代理发展的会员的投注,按投注金额的1.5%-1.8%获取“返水”,如果会员输钱,按输钱金额的10%-25%获取“分红”,上级代理可以获取下级代理会员的流水抽成,每1万元抽成10-30元。截至案发,被告人林结生、雷小芳共同从“华众娱乐”赌博网站获取非法利益465万元,被告人雷国莲、雷博尧、雷江兰分别获利12.27万元、2.06万元、0.6万元。

2017年11月至2018年4月期间,被告人高晓辉采用同样方式,发展被告人林雨桐、林剑峰为其下线代理,接受自己发展的会员和下级代理发展的会员的投注,从赌博网站非法获利。截至案发,被告人高晓辉、林雨桐、林剑峰分别从“华众娱乐”赌博网站获取非法利益2.84万元、1.83万元、1.48万元。

被告人雷小芳系林结生之妻,在“华众娱乐”赌博平台上与被告人林结生共用“juzi5200”一个代理账号,该账号平时主要由被告人林结生管理、使用,林结生不在时,由被告人雷小芳管理,共同通过该代理账号从赌博网站获利。

二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪

被告人郑旭开明知被告人林结生为赌博网站担任代理,仍提供自己名下银行卡为林结生窝藏犯罪所得的赃款465万元,并将上述赃款转移至自己的微众银行账户中进行活期理财,截至案发,该赃款产生收益38741元。

另查明,案发后公安机关依法扣押了电脑、手机、U盘等涉案物资(见附表),依法追缴了被告人林结生、雷小芳的全部违法所得共计489万元。

上述事实,有以下经庭审举证、质证并认定的证据证实:

一、书证

1.户籍信息9份,证明九被告人均达到刑事责任年龄。

2.泉州市公安局丰泽分局刑事侦查大队抓获经过、吸毒现场检测报告书,证明2018年4月27日6时许,泉州市公安局丰泽分局配合禹城市公安局分别抓获了九被告人,经检测九被告人均未吸毒。

3.禹城市公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单及部分物品照片,证明2018年4月27日,在见证人见证下,禹城市公安局对林结生、林剑峰、林雨桐、高晓辉、郑旭开住处进行搜查,扣押物品如下:

1)从林结生处扣押:台式电脑主机2台、笔记本电脑5台、ipadmini及U盘各1个、林结生银行卡18张、现金20万元、手机4部(苹果3部、诺基亚1部)、雷小芳银行卡4张、雷国莲存折1本、林结生、雷小芳身份证各一张、白色奥迪Q5(闽XXX2)汽车一辆、雷小芳、雷国莲驾驶证各一本。林结生自认上述20万元现金系其赌博所赢,闽XXX2登记车主为他人。

2)从林剑峰处扣押:黑色苹果7手机一部、华硕笔记本电脑一台、台式电脑主机一台、中信银行卡一张、中国民生银行卡一张、浦发银行卡一张、建设银行卡2张、林剑峰身份证一张、丰田闽XXXP汽车一辆。林剑峰庭审供述闽XXXP汽车登记车主为其母颜某某,用做家庭代步工具。

3)从林雨桐处扣押:金色ipad一部、笔记本电脑一台、苹果7手机一部、身份证一张、银行卡11张、电脑主机一台、苹果手机充电器一根。

4)从高晓辉处扣押:建设银行卡一张、黑色苹果7手机一部、组装主机2台、华硕笔记本3台。

5)从郑旭开处扣押:手机四部、ipad平板一部、黑色平板一部、华硕笔记本电脑一台、银行卡105张、POS机11台、银行卡8张、U盾47个、U盘一个、公章40枚、黑色丰田闽XXXK汽车一辆,上述物品已于2018年5月10日发还郑旭开。冻结涉案资金469万元,于2018年5月12日扣划至禹城市公安局账户。

6)扣押雷国莲vivox20手机一部、雷博尧vivo手机一部及身份证一张、雷江兰金立手机一部及身份证一张。

4.扣押清单、涉案资金缴款书一宗,证明:(1)禹城市公安局于2018年6月22日,从郑旭开平安银行账户中扣划涉案资金469万元至禹城市公安局账户,经郑旭开确认,该469万元是被告人林结生转到其银行卡上的赌博代理的抽水提成。(2)从林结生处现场扣押的涉案资金20万元,于2018年5月12日上缴至禹城市公安局账户。

5.被告人郑旭开制作的银行交易统计表2页、其银行交易流水39页、其手机截屏4页,证明2017年11月24日至2018年4月18日,林结生在“华众娱乐”赌博平台的获利转入郑旭开的银行卡中,郑旭开将该获利存入其微众银行理财账户中,截止2019年1月8日,本金及收益累计4689653.86元。

6.雷国莲余额宝、存折及微信聊天记录,证明办案机关查扣的雷国莲手机余额宝中总金额92734.92元,其尾号为3916的中国邮政储蓄银行账户中有存款本金30000元,该笔存款于2017年2月10日存入;雷国莲通过微信、支付宝接收下级会员转账,用于赌博账号充值,也让被告人雷小芳给会员充过值。其与会员的聊天记录证实,雷国莲明知做代理是违法的。

7.德州市公安局赌博网站审查认定意见书一份,证明经德州市公安局治安支队审查认定,“华众娱乐”平台是为提供网络赌博服务的网络平台。

8.“华众娱乐”平台截图31页,证明该平台涉及的彩种、开奖方式、注册网址、代理账号jl888a(雷江兰)的登录信息情况。

9.沈某某向微信名为“万幸儿”(雷小芳)的微信和支付宝转账记录一份,证明沈某某自2018年2月至2018年4月,分30次共向“万幸儿”转账赌资265786元。

沈某1向微信名为“万幸儿”(雷小芳)的微信和支付宝转账记录及聊天记录一份,证明沈某1自2018年1月至2018年4月,分6次共向“万幸儿”转账赌资38500元。

10.从戴某手机中提取的QQ聊天记录、微信转账记录,证明被告人雷江兰通过微信发展会员、发计划,接受会员投注。

被告人雷博尧手机微信截图3页,证明雷博尧接受会员微信转账充值。

11.从张某手机中提取的支付宝转账记录及QQ好友截图,证明张某2017年9月至11月多次向“华众娱乐”赌博平台充值,其QQ好友“诚信联盟带飞100”(雷博尧)是其平台代理、“诚信联盟林妹”(雷国莲)、“诚信联盟众赢信誉”是给其发时时彩中奖号码的好友。

12.牛某某手机QQ财付通交易记录16页、微信交易记录1页,证明牛某某通过QQ财付通向被告人林剑峰投注23700元,微信投注1000元,共计24700元。

13.霍某手机支付宝交易记录5页,证明被告人林雨桐接受霍某投注71376元。

14.被告人高晓辉与会员的微信聊天记录9页,证明高晓辉接受账号为q472780720的会员投注15000元。

15.尾号为3292的雷国莲中国建设银行交易流水一宗,证明经雷国莲自行确认的赌博网站抽水提成共计75640元。

尾号为9861的被告人雷江兰中国工商银行账户交易流水一宗,证明经雷江兰确认的抽水提成共计1400元。

尾号为7666的被告人高晓辉中国工商银行账户交易流水一宗,证明经高晓辉确认的抽水提成共计28454元。

尾号为0613的被告人林剑峰中国建设银行账户交易流水一宗,证明经林剑峰确认的抽水提成共计14753元。

尾号为5896的被告人雷博尧中国工商银行账户交易流水一宗,证明经雷博尧确认的抽水提成共计20589元。

尾号为5449的被告人林雨桐中国建设银行账户交易流水一宗,证明经林雨桐确认的抽水提成共计18302元。

二、证人证言

1.证人李某的证言,证明其于2017年下半年开始参与“华众娱乐”平台赌博,林结生给注册的账号,从2017年底到2018年3月份投入该平台赌资700多万元,除了给雷小芳的微信和支付宝充值过赌资几十万元外,其余的都充值到林结生提供的银行卡上了,其QQ昵称“小小的人”、林结生QQ昵称“林总”、雷小芳QQ昵称“林嫂”。

2.证人沈某某的证言,证明2016年下半年通过微信名叫“万幸儿”、QQ群里叫“诚信联盟林嫂信誉”和支付宝网名为“小芳”的代理人在“华众娱乐”赌博平台注册为会员,共向代理人投入赌资约三四十万元,都赔进去了,其微信名为ashenqizhenZ。

3.证人沈某1的证言,证明其于2017年底通过沈某某介绍开始接触“华众娱乐”平台,通过微信名为“万幸儿”的代理人注册为会员,其自己不在平台充值,都是通过微信和支付宝转账给代理人再由代理人投注,共投入赌资约三万元左右,营利1万元左右。

4.证人王某某的证言,证明QQ号是88105、昵称“双赢妹妹”(雷国莲)的是其在华众娱乐的代理人,其没在该平台玩过,其还和昵称为“诚信联盟林嫂”的聊过天。

5.证人刘某某的证言,证明2018年4月其在聚宝盆网站上加了QQ号为393XXXXX、昵称“诚信联盟江兰”(雷江兰)的人为好友,该人为其注册了“华众娱乐”会员号,充值下注时又加了他的微信号“lei5364”,其通过微信给该人转了1000元的赌资用于玩重庆时时彩,结果全部输掉了。

6.证人戴某的证言,证明2018年初其在聚宝盆网站上加了QQ号为393XXXXX、微信号“lei5364”(雷江兰)的为好友,该人为其注册了“华众娱乐”会员号,其通过代理人至少投注三四十万用于玩重庆时时彩,其中通过微信给该人转了两三万元赌资,剩余的钱是通过其招商银行卡和支付宝转的。

7.证人张某的证言,证明2017年五、六月份其在聚宝盆软件上加了QQ号为34723XXXX、80XXX、69XXX的人(雷博尧)为好友,该人为其注册了“华众娱乐”会员号,其通过支付宝自己往平台投注赌资2000元钱左右,输了1500元左右,都是通过代理人发的计划进行投注。

8.证人霍某的证言,证明其于2017年5、6月份开始玩时时彩,赌博链接是林雨桐提供的,其按照林雨桐的要求注册成为会员,通过林雨桐投注71376元钱。

9.证人牛某某的证言,证明林剑峰是其上级代理,接受其投注,牛某某通过QQ财付通向林剑峰投注23700元,通过微信(xiaoniu670880)投注1000元。

10.证人蔡某的证言,证明林剑峰正在“华众娱乐”平台做重庆时时彩的代理,林剑峰还告诉其怎么下载“华众娱乐”APP、如何下注,林剑峰没有发展其成为会员。

11.证人高某的证言,证明高晓辉做过恒运平台或洪峰平台(均为赌博平台)代理,后来代理“华众娱乐”平台,知道高晓辉发展会员,将会员拉到QQ群里,在群里发布计划,让会员购买他的计划。

三、被告人供述与辩解

1.被告人林结生的供述与辩解,证明其于2017年上半年开始经营“华众娱乐”赌博网站,担任平台直属代理,代理账号“juzi5200”,为推广平台业务建立“诚信联盟500人”QQ交流,与其妻雷小芳共同管理该群,雷国莲、雷江兰、雷博尧、高晓辉都是其下级代理,其担任赌博网站代理以来挣了大约四、五百万元,大多数都存在郑旭开卡里。

2.被告人雷小芳的供述与辩解,证明2017年初,雷小芳知道丈夫林结生担任赌博网站代理能提成挣钱,把妹妹雷国莲叫来帮忙,后来同村雷博尧、雷江兰知道其玩彩,成了其的直属客户。雷小芳、林结生共用一个代理账号“juzi5200”,接受会员及下级代理投注。雷小芳当庭辩解称,只是在林结生不在时帮忙代管,发计划、给会员充值,联系客服,平时主要带孩子、忙家务,会员都是林结生的会员。

3.被告人雷国莲的供述与辩解,证明其于2016年6月跟着姐夫林结生和姐姐雷小芳做“华众娱乐”平台代理,发展会员注册150个左右,接受会员投注约2000万元,担任代理两年来,无其他职业。雷国莲当庭辩解称,只认可经其确认的平台获利7.5万元。

4.被告人雷江兰的供述与辩解,证明其于2018年3月跟着姑父林结生和姑姑雷小芳做“华众娱乐”赌博网站平台的代理,发展会员30多个,接受会员投注约40万元,从中抽成及分红6000元钱,其中3000元返利给了会员,个人实得3000元钱。

5.被告人雷博尧的供述与辩解,证明其于2017年10月到姑姑雷小芳处跟着雷小芳、林结生做“华众娱乐”赌博网站平台的代理,发展会员120-130个,接受会员投注约600万元,从中抽成,一部分抽成给了会员返利,实际获利以起诉书指控为准。

6.被告人高晓辉的供述与辩解,证明其于2017年11月份成为华众娱乐的代理,发展会员十几人,林剑峰、林雨桐是其发展的下级代理,接受会员及下级代理投注,获取平台“返水”,经其确认的获利为28454元。

7.被告人林雨桐的供述与辩解,证明其于2017年12月份成为“华众娱乐”赌博网站的代理,发展了十六个会员,接受会员投注,获利大约18200元钱,其本人也参与赌博,高晓辉是其上级代理。

8.被告人林剑峰的供述与辩解,证明其担任“华众娱乐”赌博平台的代理,高晓辉是其上级代理,发展了40多名会员,进行投注的5、6个,接受会员投注,赌资流水量40万左右,以平台返水的形式营利,获利14000元左右。

9.被告人郑旭开的供述与辩解,证明郑旭开知道林结生参与网络赌博,2017年3月份林结称因赌博,名下银行卡被公安机关冻结,郑旭开提供自己的银行卡给林结生使用,自2017年11月24日至案发,林结生陆续往郑旭开银行卡中转入465万元,这些钱郑旭开转存入其微众银行活期理财中,收益38741元,郑旭开自己添了几千块凑到了469万元。郑旭开知道这些钱是林结生玩网络赌博所得的钱。

四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

1.禹城市公安局电子物证实验室禹公(网安)勘201802201-7号关于林结生案的勘验报告书,证明了自林结生、雷小芳、雷江兰、雷博尧、林剑峰、高晓辉、林雨桐手机中提取的涉案信息情况。

2.禹城市公安局禹公(网监)勘[2018]010-015号远程勘验工作记录,证明“恒运娱乐”、“盈盛国际”网站平台上账号xiaojian88(林剑峰)、“华众娱乐”网站平台上账号wei888(雷小芳)、daifei88(雷博尧)、jl888a(雷江兰)、hhazj888a(雷国莲)的相关情况。

上述证据,来源合法,内容客观真实,与本案有关联性,证据间能相互印证,本院予以采信并作为定案依据。

针对控、辩双方意见,结合本案事实与证据,就本案主要争议焦点评判如下:

关于本案中开设赌场罪是否系共同犯罪。本案各被告人在为赌博网站担任代理期间,相互间无共同意思联络,独立发展会员,各自获利,不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的“开设赌场罪的共同犯罪”情形,不宜作共同犯罪处理,应根据各自的犯罪数额、事实及情节定罪量刑。

关于被告人林结生、雷小芳是否成立共同犯罪,是否区分主从犯。林结生从“华众娱乐”赌博平台注册代理账号“juzi5200”,建立“诚信联盟500人群”QQ群,推广平台业务,发展会员。雷小芳明知林结生为赌博网站担任代理,仍积极为其招募下级代理、管理QQ群、发展会员,林结生不在时,登录“juzi5200”代理账号为会员注册、接受投注,共同从赌博平台获利,二人均构成开设赌场罪,成立共同犯罪,犯罪数额均为“juzi5200”账号获得的平台返利465万元。根据庭审查明的事实,该代理账号主要由林结生管理,林结生不在时,雷小芳代管,雷小芳还要兼顾照顾孩子和家庭,在犯罪中起的作用明显轻于林结生,系从犯,应比照林结生从轻处罚。

关于被告人雷国莲的犯罪所得数额。起诉书指控雷国莲犯罪所得12.27万元,辩护人认可其中的7.5万元,辩称邮政储蓄银行中的3万元系姐姐雷小芳转给她的、余额宝中有1.77万元是弟弟雷德好转入的。对其辩称,雷国莲及辩护人均未提供有效证据推翻雷国莲之前的供述,且与雷小芳的当庭供述在关键细节上不能印证,该4.77万元雷国莲及辩护人不能说明合法来源,不予扣除。

关于被告人雷江兰的犯罪所得数额。起诉书认定雷江兰犯罪所得6000元,辩护人辩称应为3000元。被告人雷江兰在侦查阶段的多次供述中均称获取平台返利6000元,其为了留住会员自愿将部分获利返给会员,自己实得3000元,该行为属于对犯罪赃款的事后处分,不应扣除。

关于各被告人是否属于偶犯。各被告人明知“华众娱乐”系赌博网站,仍出于谋利为其担任代理,接受投注,犯罪行为持续少则几个月,多则几年,不宜认定为偶犯。

关于被告人郑旭开是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。被告人林结生将犯罪所得465万元转到郑旭开银行卡中,郑旭开将其转入自己的微众银行账户进行理财,产生孳息38741元。依照《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,才是刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一个选择性罪名,本案中,38741元是郑旭开将窝藏的犯罪所得进行理财后产生的收益,并非“上游犯罪的行为人”即林结生对犯罪所得处理后的收益,郑旭开只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,不构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。其犯罪数额应为465万元,38741元孳息不应计入犯罪数额。

关于被告人郑旭开是否成立特别自首。特别自首,即刑法六十七条第二款规定的自首,指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为”。本案中郑旭开被抓获归案,于2018年4月28日20时因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留,到案后如实供述了其掩饰、隐瞒犯罪所得的罪行。根据公诉机关提交的证据,禹城市公安局已于2018年4月27日搜查了郑旭开住处,当场查扣银行卡、手机等物品若干,冻结银行卡内金额299万,且4月28日18时29分林结生的第一次供述中已交代了使用郑旭开银行卡的事实,应视为公安机关已实际掌握郑旭开的罪行,且该罪行与开设赌场罪有事实上的密切联系,根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条的规定,郑旭开不成立特别自首。

本院认为,被告人林结生、雷小芳、雷国莲、雷江兰、雷博尧、高晓辉、林剑峰、林雨桐以营利为目的,为赌博网站担任代理,接受投注,其行为已构成开设赌场罪,公诉机关指控的罪名及事实成立,本院予以确认。被告人林结生、雷小芳、雷国莲抽头渔利数额超过3万元,情节严重,应处以三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。被告人林结生、雷小芳构成共同犯罪,雷小芳系从犯,应比照林结生对雷小芳从轻处罚;二被告人违法所得及孳息已全部收缴,可对二被告人从轻处罚。鉴于各被告人均系初犯,到案后能如实供述犯罪事实,认罪、悔罪,态度较好,可酌情从轻处罚。

被告人郑旭开明知系林结生为赌博网站担任代理,获取的非法利益,为使其逃避法律追缴,提供自己银行卡为其窝藏犯罪所得465万元,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,且情节严重,公诉机关指控郑旭开构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立,本院予以确认。郑旭开微众银行中的38741元,系郑旭开窝藏赃款后产生的收益,非上游犯罪的行为人(林结生)对犯罪所得进行处理后得到的收益,不符合掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的犯罪构成,公诉机关指控郑旭开同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的罪名不成立,本院不予确认。鉴于被告人郑旭开到案后能如实供述自己的犯罪事实,积极配合公安机关追缴犯罪所得,赃款及收益已全部退出,未从中获利,系初犯,认罪、悔罪,态度较好,可从轻处罚。

对林结生辩护人的“初犯、有坦白情节、认罪、悔罪、赃款已全部收缴、应从轻处罚”的辩护观点,与事实相符,予以采纳;对其“从犯”的辩护观点,不予采纳。林结生犯罪情节严重,获利数额巨大,社会危害严重,应予严惩,对辩护人适用缓刑的量刑建议,不予采纳。

对雷小芳“帮着林结生代管账号、罪行较轻”的辩护观点予以采纳,其“不认可与林结生共同获利465万元”的辩护观点,与事实和法律不符,不予采纳。对其辩护人的“初犯、有坦白情节、认罪悔罪、系林结生从犯”的辩护观点,符合事实和法律规定,予以采纳;对“雷小芳是林结生下线代理、系偶犯”的辩护观点,与事实不符,不予采纳。综合雷小芳犯罪事实、情节,赃款已全部收缴,决定对其从轻处罚。

对雷国莲及其辩护人的“非法所得应为7.5万元”的辩护观点,与事实不符,不予采纳。对其辩护人的“雷国莲系林结生、雷小芳下级代理、系从犯、偶犯”的辩护观点,与事实不符,不予采纳;对“初犯、有坦白情节、认罪、悔罪、应从轻处罚”的辩护观点,符合事实及法律规定,予以采纳。

对雷江兰辩护人的“到案后如实供述罪行、认罪悔罪态度好,应从轻处罚”的辩护观点,符合事实及法律规定,予以采纳;对“从犯、所得赃款应为3000元”的辩护观点,与事实不符,不予采纳。

对高晓辉辩护人的“从犯、未实际接受投注”、“2.84万元是发展会员获取的服务费,不是赌博网站利润分成”、“偶犯”的辩护观点,与查明事实不符,不予采纳;对“初犯、有坦白情节,应从轻处罚”的辩护观点,符合事实和法律规定,予以采纳。对辩护人“家庭困难,从轻处罚”的辩护观点,家庭困难不是从轻处罚的法定理由,且越是家庭困难,越应该通过合法手段使家人摆脱困境,对该辩护观点不予采纳。

对林雨桐辩护人的“有坦白情节、认罪悔罪态度较好,系初犯,应从轻处罚”的辩护观点,符合事实,予以采纳;其他于法无据,不予采纳。

对郑旭开辩护人“构成特别自首、犯罪所得中有林结生赌博赢的钱和玩家打赏的钱应予扣除、主观上无犯罪故意、不明知是犯罪所得、系偶犯”的辩护观点,与事实不符,不予采信;其余辩护观点符合事实及法律规定,予以采纳。

考虑到被告人雷小芳、雷国莲、高晓辉、雷博尧、林雨桐、郑旭开对居住社区无重大、不良影响,本院决定给其一个改过自新的机会,适用缓刑。

综上,对被告人林结生、雷小芳、雷国莲、高晓辉、雷博尧、林雨桐、林剑峰、雷江兰依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,对被告人林结生、雷小芳依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定,对被告人雷小芳、雷国莲、高晓辉、雷博尧、林雨桐依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条之规定,对被告人郑旭开依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条之规定,判决如下:

一、被告人林结生犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月28日起至2022年4月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

二、被告人雷小芳犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二十万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

三、被告人雷国莲犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币五万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

四、被告人高晓辉犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

五、被告人雷博尧犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

六、被告人林雨桐犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年五个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

七、被告人林剑峰犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万五千元。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月28日起至2019年4月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

八、被告人雷江兰犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币六千元。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月28日起至2019年4月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

九、被告人郑旭开犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币五万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)

十、公安机关追缴的涉案资金489万元,予以没收,由禹城市公安局上缴国库;继续追缴各被告人违法所得,分别为雷国莲12.27万元、高晓辉2.84万元、雷博尧2.06万元、林雨桐1.83万元、林剑峰1.48万元、雷江兰0.6万元,上缴国库;公安机关扣押的涉案物品电脑、手机、U盘等(见附表),予以没收,由禹城市公安局上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长 徐 玲

人民陪审员 韩龙岩

人民陪审员 杨振勇

二〇一九年三月二十七日

书记员 邵雅楠

附:没收涉案物品明细表

序号

名称

数量

特征

原持有人

1

现金

20万

林结生


2

手机

4部

苹果3部、诺基亚1部

林结生

3

存折

1

邮政储蓄

雷国莲

4

Thinkpad笔记本电脑

1

黑色,mac:AO-A8-CD-OA-OB-62

林结生

5

黑色笔记本STRix

1

黑色,mac:BO-6E-BF-AD-4B-42

林结生

6

Thinkpad笔记本电脑

1

黑色,mac:58-FB-84-50-64-AE

林结生

7

顺达电脑主机

1

台式,黑色,mac:30-5A-3A-56-A4-DB

林结生

8

Thinkpad笔记本电脑

1

黑色,mac:18-4F-32-02-A7-C1

林结生

9

游戏施风电脑主机

1

台式,黑色,mac:2C-56-1X-78-DF-71

林结生

10

iPadmini

1

白色,mac:04:52:F3:2C:1D:5C

林结生

11

联想笔记本

1

银色,mac:88-B1-11-11-D8-A8

林结生

12

U盘

1

银色,型号DT50

林结生

13

苹果7手机

1

黑色

林剑峰

14

华硕ASUS笔记本电脑

1

林剑峰


15

台式电脑主机

1

林剑峰


16

iPad

1

金色外壳

林雨桐

17

笔记本电脑

1

联想、黑色、PRODUCTIO:4180AP3

林雨桐

18

苹果7手机

1

黑色,序列号F17T7C67H6171

林雨桐

19

电脑主机

1

黑色

林雨桐

20

手机充电器

1

白色苹果手机充电器

林雨桐

21

苹果7手机

1

黑色,序列号F17T7ORGHG71

高晓辉

22

组装主机

2

黑色

高晓辉

23

黑色华硕笔记本电脑

1

二维码X8472I233HR-SL182NDBXXB

高晓辉

24

黑蓝色华硕笔记本电脑

1

型号FL8000UQ8550-1B8BXYQ2X10

高晓辉

25

华硕581C笔记本电脑

1

黑色

高晓辉

26

手机

1

VIVOX20,玫瑰金

雷国莲

27

手机

1

黑色VIVO

雷博尧

28

金立手机

1

缤黄色

雷江兰


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